先說第一個小故事，話說春秋梁國有一個女子，一天家中失火，自己的兒子和侄子都陷身火海中。女子見狀奮不顧身闖入火海，想要先救侄子出來，卻只找到了自己的兒子。
再想進屋救人，已是火勢熊熊，難以進門。女子見狀，哭喊著要投火自盡，被朋友一把拉住說：“你本來想著要先救侄子，但驚慌之中救了自己的兒子，你心意已到，又何必想不開呢？”
婦人說：“梁國這么多人，我能一一解釋清楚嗎？我背著不義之名，有何臉面見兄弟和他國之人？我真想把自己的孩子扔進火里，這又違背作為母親的恩情，但我實在無法茍活于世?！庇谑牵瑡D人投火而死。
事件傳揚開來后，君子感慨說：“節(jié)姑姊潔而不污。”
君子感慨過后，倒背著手施施然走了，至于這個所謂的節(jié)姑姊為了博取好名聲，卻不惜搭上一條性命，尤其是讓自己的孩子早早失去母愛，究竟值不值得？
還有儒生們一方面宣傳身體發(fā)膚受之父母，不敢輕易損害，一方面又為了名聲殘酷自戕，他們的道德標準究竟是什么？
這件事放在今天，如果拋卻道德標準，按照民法的相關立法精神有標準答案，那就是父母對自己的子女有法定救助義務。
還有困擾很多男同胞的母親和妻子落水應該先救誰的問題，我大體查看了一下，仍然是眾說紛紜。不過有一點可以肯定，如果是女友和母親落水，按照法律上的說法，應該先救母親。
接下來的故事的主人公叫女宗，不過，這是一個封號，而不是名字。
女人在家勤勤懇懇操持家務，照顧老人孩子，一覺醒來卻吃驚地發(fā)現丈夫在外面有了小三，甚至另起愛巢。
尤其是中國古代有“一夫一妻制”，但又貼心地補充了“媵（ying）嫁制度”，即男人們的法定妻子必須只有一個，但可以有妾有婢。天子則更政策“寬松”，《禮記·昏義》：“古者天子后立六宮，三夫人、九嬪、二十七世婦、八十一御妻，以聽天下之內治，以明彰婦順，故天下內和而家理”。
您瞧瞧，天子娶這么多老婆原來是為了天下，只是可憐了千百年來一個個為了爭寵而你死我活的甄嬛們。
還有，男人們還精心制定了“七出（去）制”，女子若觸犯其一，就可以掃地出門。這七種情形是：不順父 母（逆德）、無子（絕嗣不孝）、淫（亂族）、妒（亂家）、惡疾（不能共祀祖先）、多言（會離間親屬）、盜竊。
當然，也有“三不去”，即有所娶而無所歸，不去；與更三年喪，不去；先貧賤后富貴不去。
由此可見，西周以來的婚姻制度，雖然有人性化舉措，但整體而言，以法律的形式把女人們牢牢釘在了弱勢群體的位置上。
當然，現在的民法典已經注意到了這些問題并予以糾偏，有興趣的可以學習一下。
閑話少說，回歸主題。故事的主人公“女宗”是春秋時期宋國人鮑蘇的妻子。女宗過門后，對婆婆很是孝順。遺憾的是，丈夫不在身邊，而在衛(wèi)國做官。
三年后，不幸的消息傳來，鮑蘇在國外又娶妻成家，女宗被“小三”了。
女宗傷心之余，做出了驚人的舉動。從此后，她不僅更加孝敬婆婆，而且經常通過往來宋衛(wèi)兩國的人問候丈夫，同時贈送丈夫的新歡大量財物。
女宗的嫂子實在看不下去了說：“你可以走了。”女宗問：“為什么？”嫂子說：“人家都有新歡了，你呆在這里還有什么意義？”
女宗很不以為然說：“我認為，婦人一旦舉行了婚禮就不能毀婚，丈夫死了也不應該改嫁。嫁到夫家后要操持家務，孝敬公婆，以專一為貞，以善從為順，這才是女人最好德行。而且婦人有七種情形可以被趕走，而男人則沒有一種類似條文。再說，關于‘七出’的規(guī)定，居首的是不要嫉妒，其他的諸如隱僻盜竊、長舌驕侮、無子惡病，都排在后面。嫂子不教我居室之禮，反而要讓我做壞事，這怎么能行？”
于是，女宗堅決拒絕了嫂子的好意，更加孝敬公婆。
宋國國君聽說后，覺得這女人實在是廣大花心男人的最愛，應該立為典型。于是在女子的里門外豎起“牌坊”，賜號“女宗”，號召廣大婦女向她學習。
故事講完了，不知道大伙有何感想，反正我覺得怪怪的。
實際上，類似故事當今社會中也并不少見。這類女人的行為看似古怪，實際上不難理解，有可能是她們潛意識里希望通過苦心營造的崇高形象，給負心人以道德譴責和輿論壓力，或者說類似女人患上了“斯德哥爾摩綜合征”，進而通過自虐獲得快感。
還有，眼下不少女人有了孩子后，由于種種原因辭去工作，留守家中相夫教子。但時間一長，男人有了外心，甚至提出離婚時才驚訝地發(fā)現，此去經年，自己不僅熬成了黃臉婆，更成了職場棄兒，離開這個負心的男人，生存都是問題。
所以，筆者在此建議正在或者準備辭去工作，一心相夫教子的女同胞們，千萬不要被男人一句輕飄飄的“我養(yǎng)你啊”，就讓感動的熱淚蒙蔽了雙眼，因為你不是柳飄飄。
最后要說的是，批判的武器代替不了武器的批判。筆者以為，要防止女宗的悲劇重演，還需要法律不斷完善法律，對相對弱勢方予以保護。
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克里斯托弗·貝澤梅克 Christoph Bezemek
奧地利格拉茨大學教授、法學院院長
Professorand Dean of theFaculty of Law at theKarl-Franzens-University Graz
克里斯托弗·貝澤梅克獲得耶魯大學法學院LL.M和維也納大學哲學學位，擔任歐洲、非洲和北美多所大學的客座教授。他的研究重點包括憲法、法律和政治理論，并就這些主題發(fā)表了大量著作。除此之外，他還是《維也納國際憲法法雜志》的聯合主編，以及哈特的“維也納法律哲學講座”系列的聯合主編。
Prof.Bezemek completed a postgraduate degree from Yale Law School as a Master of Laws(LL.M.). He also holds a degree in philosophy from the University of Vienna.He has held numerous visiting teaching appointments at Universities in Europe, Africa, and North America. His research focuses on Constitutional Law, Legal and Political Theory and he has published extensively on those topics. He is, among other things, the Co-Editor-in-Chief of the Vienna Journal on International Constitutional Law (ICL-Journal, published with De Gruyter) and a Co-Editor of Hart’s “Vienna Lectures on Legal Philosophy”-Series.
算法與法的概念
§ 1
陌生的領域
我們處于一個陌生的領域，至少學術上如此。我們這門學科是這樣的——在這一點上甚至可能獨此一家——在主題問題上并沒有達成一致。“什么是法律?”即使不稱之為法學的最大問題，也是重大問題之一。這個問題意義重大，卻也不值一提。對大多數律師來說，“什么是法律”這個問題與他們日常工作的關系，就如同“什么是醫(yī)學”與醫(yī)生的關系一樣：那就是毫無關系。甚至，醫(yī)生定義醫(yī)學或許還要更容易一些。
所以，一般情況下即使我們不知道自己在處理什么也沒關系。但說“不知道”可能太苛刻了。從學科的角度來看，與其說我們“不知道”法律是什么，不如說我們不能就這一問題達成一致，因為我們對權利的基本假設和態(tài)度在主題表現方面的分歧太大了。這一點也值得注意，但通常也不值一提。畢竟，對于這一主題，擁有根本不同的基本假設和主張的律師也可以談論理論問題，而不會陷入巴比倫式的混亂。如果法律學者們不理解彼此，那并不是因為他們互相無法理解。
相應地，由于這樣一個事實：盡管存在各種的差異，但我們學科中的各個思想傳統(tǒng)都有一個共同的出發(fā)點。只是，就目前而言，在給定的語境中，真正重要的是，與“法律是什么”相比，人們很少談論“法是什么”。當一個人這樣做的時候，幾乎帶有一種懺悔的性質，因為它是法學的重大問題之一。
§ 2
巴比倫時期
在許多情況下，法和算法之間的這種相互關系如何表現，取決于詢問對象。如果你問數學家，那么一切以結果為導向的、機械的、循序漸進的可以被理解為算法的指令——縱使再簡單——也在結構上比法律規(guī)范中包含的事實和法律后果的相互作用更為高級。或者換一種說法——一種或許更為簡單的說法：法律規(guī)范只是算法的一種應用或子案例，或者至少有些學者認為有些法律規(guī)范就是如此。例如，在讓-盧克·沙拜爾（Jean-Luc Chabert）編寫的《算法的歷史》（History of Algorithms）中，我們能讀到巴比倫人——回到巴比倫時——已經使用算法來解決法律問題。
這種觀點并非沒有誘惑，來看看《漢謨拉比法典》第110節(jié)中的規(guī)范，根據該規(guī)范，不居住在修道院的圣役，如果經營或出入啤酒店喝酒，要被處以火刑。
對于有些人來說，這種觀點也并非沒有誘惑?；谥T如此類的例子，人們想要理解在由大前提、小前提和結論組成的三段論中作為一種“編程語言”如何適用法律。
誠然，在這些觀點的背后隱藏著一種不成熟的形式主義，這種形式主義為現代實證主義思想家如漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）所反對。只需將其與20世紀法律解釋中討論最多的問題作一個簡單的比較，就可以發(fā)現如何處理圣役，比如當她在啤酒店里喝水，當她是被迫喝啤酒，當她不是被迫但不是在啤酒店里而是在啤酒店前喝啤酒，或者當她自愿在啤酒店里喝啤酒但卻是在剛從修道院逃出后才喝的，所能提出的問題不比“公園內禁止車輛”這條規(guī)定上所能提出的問題更簡單。
這并不是否定三段論在法律論證中的整體作用。但這個例子意在強調，法律論證不僅僅像算盤算術一樣，“法律的開放結構”也不僅僅意味著沉溺于演繹推理。在這方面，“法律的生命（一直）不只是邏輯；不只是結果導向的機械論的步進指令的實施”。在古代巴比倫，就像在今天的奧地利一樣，正如霍姆斯大法官指出的，“在決定統(tǒng)治人類的規(guī)則時，時下所感受到的必要性、流行的道德觀念和政治觀點、公共政策的已知或無意識的直覺，甚至是規(guī)則制定者與他們的同胞共享的偏見，都比三段論更為重要?！?/p>
現在，我們能夠這樣說：法律不是一種算法。至少不是上面所描述的那種算法。
相反，這并不意味著算法不是法律——盡管這樣說略微有些無視同一性定理的意味。至少如果我們相信勞倫斯?萊斯格（Lawrence Lessig）的話，就是如此。萊斯格在1999年發(fā)表了關于網絡空間監(jiān)管特性的分析，正是在這篇文章中他推導出并引入了被多次引用的流行語“代碼即法律”。萊斯格認為，基于算法的代碼在虛擬現實中發(fā)揮了與法律監(jiān)管相同的功能。“在現實世界中，我們意識到法律是如何監(jiān)管的——通過憲法、制定法和其他法律法典。在網絡空間，我們必須理解另一種“代碼”是如何監(jiān)管的——軟件和硬件（即網絡空間的“代碼”）構成了網絡空間，也同樣監(jiān)管著它。
這里的代碼是“法律的法典”。對此，我想說，這絕對是一種誤解。
在此，我再次引用萊斯格的一段話，讓這種誤解更清楚地突顯出來。在這段話中，萊斯格承認算法編碼和法律規(guī)范之間存在差異，但卻將其棄之不顧，以便進行比較。他解釋說：“霍姆斯大法官以把監(jiān)管機構的重點放在了‘壞人’身上聞名。他提出了一種以‘壞人’為核心的監(jiān)管理論。他的關鍵點并非每個人都是‘壞人’；相反，關鍵是我們如何才能最好地構建監(jiān)管體系?！彼J為“我的觀點也是如此。我建議，如果我們考慮到監(jiān)管的‘程序人’理論，就能學到一些東西——它主要關注代碼監(jiān)管。”我承認，“壞人”和“程序人”是有趣的文字游戲。不過在我看來，它也就僅此而已。
霍姆斯在對美國“法律預測說”的建立產生了巨大影響的《法律的道路》中說的是什么？霍姆斯在萊斯格提到過的關鍵段落中這樣評論：“如果一個人只想了解法律而不關心其他，那么就必須把法律看成一個只關心這類知識能讓他預測到后果的壞人，而不是一個在良心的模糊約束下為他的行為尋找理由的好人，不管是在法律范圍內還是法律之外。”
那個壞人，是法學界被誤解最多的生物之一。在我看來，他一點都不壞，意思是：不是真的壞。即使我在這一領域的許多同事不這么認為。因為他絲毫沒有道德觀念，而不是不遵守道德。在法律以客觀的意義呈現給他的抽象事物的具象化中，他只是想知道他能走多遠，或者更確切地說，理論上能走多遠。壞人并不比教義學者更壞或更好，根據凱爾森（Kelson）的說法，教義學者在法律政策方面為行動和決策提供選擇。在這方面，壞人并不比她、我或我們所有人更好或更壞：像壞人一樣，我們能夠在這些選擇的基礎上做決定，來培養(yǎng)克里斯托弗·穆勒斯（Christoph M?llers）分別以積極和消極的術語恰如其分地描述的“規(guī)范的可能性”——遵循法律和違反法律之間的選擇，在這里——也是凱爾森的說法——法律第一次迎來它真正的考驗。
§ 3
程序人
但這與我們的問題以及在算法代碼調節(jié)效應下的“程序人”有多大關系?關系非常大。但要詳細說明，我們必須面對這樣一個大問題。為什么“代碼”不是“法律”？畢竟，我們的虛擬現實在最激烈的意義上表現為一種外部強制秩序，可以被理解為一種行為控制的“社會技術”；然而，具有決定性區(qū)別的是，這種外部強制秩序并不對應于那些受其約束的人的選擇自由。在萊斯格的理解中，調節(jié)效應——由算法代碼決定的環(huán)境——來自于現實的客觀秩序，即使它是虛擬現實，它限制了個體的行為，而不像上面描述的那樣隱藏任何“規(guī)范的可能性”。它的潛力是在事實中而不是在規(guī)范中展開的，其結果是，人不是主動地躺在床上，而是被動地躺在床上。如果這是一張普羅克拉斯提斯之床，它也一樣好。因此，“程序人”所受的控制效果與高速公路上的防撞護欄的控制效果或公園長凳上的防流浪漢護欄的控制效果沒有區(qū)別，它們可以被理解為一種針對汽車司機或社會上不受歡迎的人的社會技術。這里所使用的外部強制，當然不是凱爾森所設想的，當他定位動機時，他所考慮的動機是，約束守法和有效地避免規(guī)范所威脅的邪惡。是否服從它并不取決于個人。
因此，算法代碼的事實能力和創(chuàng)造世界的能力與法律秩序用來實現其控制主體的要求的世界內在規(guī)范能力之間存在張力。它的強制性——就像任何規(guī)范秩序的強制性一樣——預設了自愿性：即人不想犯罪。
§ 4
元宇宙中的富勒
現在有人可能會反對：這太過簡單化了。因為這充其量只是對創(chuàng)造的外部范圍的恰當描述。造物主如何對待他的創(chuàng)造物是另一回事。
讓我們簡要地看看馬克·扎克伯格對“元宇宙”的設想。在我看來，這是一個可怕的反烏托邦的虛擬環(huán)境，它完全復制了真實行動和互動的可能性，當然，應該遠不止于此。扎克伯格在介紹它時做了長達一個多小時的浮夸演示，講述了元宇宙中可能發(fā)生的事情。但這種可能性顯然不是前面提到的規(guī)范的可能性，而是現實的延伸，沿著它產生的事實發(fā)現它的限制。規(guī)范性要求是在由此產生的現實中明確、要求和執(zhí)行的，這一點絕不能被排除在外。為什么要這樣呢?直到今天，我還可以在Instagram上發(fā)布裸照。根據使用條款，我不應該這么做。如果我這么做了，我會受到制裁。但是，這并不構成在任何方面都具有結構意義的挑戰(zhàn)，也不構成宣傳法律和代碼等同的理由。
偉大的美國法學家朗·富勒（Lon Fuller）關于法律秩序功能的觀點也適用于此，他把法律理解為“使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”。我們已經討論了構成這種行為的所有先決條件和不確定因素。
照這一理解，同樣的情況也反映在一般層面上，即前面提到的自愿接受法律的強制?！?a href="http://www.builtinbookshelves.com/archives/tag/%e8%a7%84%e5%88%99" title="【查看含有[規(guī)則]標簽的文章】" target="_blank">規(guī)則”（廣義上）包含上述適用于政治共同體的規(guī)范性潛能，從形式上講，就是規(guī)范的可能性的整個視界。從實質上講，如霍姆斯所說，即前面提到的時下所感受到的必要性、流行的道德觀念和政治觀點、公共政策的已知或無意識的直覺，還有規(guī)則制定者與他們的同胞共同的偏見。
富勒認為，為了讓人類行為服從法治，它需要保證互惠性：立法者保證，正是這些規(guī)則衡量了那些受法律約束的人的行為，并與遵守或不遵守相應的后果聯系在一起（而不是其他）。法律秩序由此構成一個相互期待的可追究與問責的空間。能夠實現這些相互期望的先決條件是遵守某些結構原則，這些原則構成了富勒所說的“法律的內在道德”。這些原則包括法律規(guī)則中的必要公示和杜絕矛盾，避免溯及性立法，以及規(guī)則與執(zhí)行的對應。
然而，最重要的是，必須要有規(guī)則：一般來說，政治共同體遵循的抽象規(guī)范可以指導他們的行動。
在遵循這些結構性原則的同時，法律的內在道德傳遞著上述意義的政治外在道德。關于這種道德是否必須是嚴格意義上的“道德”這一問題則眾說紛紜，正如畢希納（Büchner）導演的電影《沃伊采克》（Woyzek）中上尉所說的那般。富勒認為這是必要的，但他的許多批評者并不這么認為。我傾向于同意他的批評者們，并假定這里所說的像適用于《歐洲人權公約》一樣適用于古巴比倫的法律，但我補充這一點僅僅是為了澄清。
§ 5
共享的政治道德
但是這些對于我的話題來說意味著什么？
首先，如果人們要遵循富勒的理解，將法律理解為“使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”（我承認這是一個寬泛的定義），那么就需要既可以遵守又可以無視的規(guī)則；簡而言之，一個基于前面提到過的個人自主性的規(guī)范性的可能性空間。安東尼·凱西（Anthony Casey）和安東尼·恩比列特（Anthony Nbilett）宣揚基于算法的微觀指令，用兩位作者的話來說就是：“精確定制的指令，具體規(guī)定在每一種特殊情況下允許做什么”，告知個人“在行動之前確切地如何遵守每一項相關法律”，不僅會導致“規(guī)則和標準的消亡”，就像他們兩人坦言承認的那樣。它們不符合上述意義上的法律，至少就它們否定個人的選擇是任何忠于法律的基本前提這一點來說是如此。
奧姆里·本-沙哈爾（Omri Ben-Shahar）和阿里爾·波拉特（Ariel Porat）在最近的一份出版物中以“針對不同人的不同規(guī)則”為題討論了在具體實施松散定義的目標時的個性化法律，無論如何，這與之前制定的標準明顯存在矛盾。碎片化的法律既是一個政治共同體的催化劑，也表明了一個政治共同體不再能夠在政治道德的外部領域中發(fā)現和了解自己。
然后，當一般立法開始侵蝕，個別立法的變形便不能停止。換句話說：如凱斯?桑斯坦（Cass Sunstein）和丹尼爾?卡尼曼（Daniel Kahneman）最近再次大力宣傳的，越來越多的法律決策轉向基于算法的系統(tǒng)，就像其支持者所主張的那樣，可以輕松地（而且顯著地）減少“噪音”，即擾亂或影響我們決策的隨機因素。但代價是巨大的。我甚至不是在談論偏差問題或黑箱現象，這些算法決策要么延續(xù)程序員的偏見，要么使決策不透明。通過優(yōu)化算法可以減少偏差，黑盒可以打開，決策路徑也可以設法理解。這樣的決定缺乏以上文提到過的互惠性來區(qū)分立法的基本特征。他們缺乏對于理由的陳述，不是在不能理解它們的意義上，而是在要求參與從法律上實現的政治道德的共同領域的意義上。做出法律決定意味著參與這種政治道德，而在這種參與中，為建立在共同體的共同政治道德基礎上的判斷辯護，僅靠透明是無法做到的。
王 健 金惠珠
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